LOS USOS Y COSTUMBRES EN EL DERECHO MERCANTIL CONTEMPORANEO
(Referencia al derecho Colombiano, comparado y la Convención de Viena sobre Compraventa internacional de mercaderías)

Por Jorge Oviedo Albán

I. LOS USOS Y COSTUMBRES EN EL DERECHO MERCANTIL

     No es objeto de este escrito tratar de rastrear el origen y valor de los usos y costumbres como reglas de derecho en las comunidades primitivas. Abordaremos los referidos conceptos a partir de su reconocimiento y validez en el derecho que se empezó a gestar en la edad media para regular las actividades de los comerciantes, pasando por su inclusión en el derecho mercantil codificado del siglo XIX, hasta llegar a su reconocimiento en el moderno derecho mercantil.1

     Antes de entrar en materia, consideramos preciso definir y distinguir los términos utilizados para titular el presente escrito, toda vez que los mismos pueden ser comprendidos de manera diferente en la doctrina y legislación extranjera. Por ejemplo, mientras la legislación colombiana se refiere a la costumbre mercantil, como puede verse en el artículo 3 del Código de Comercio, al Código de Comercio español hace referencia en el artículo 2 a los usos del comercio observados generalmente en cada plaza .2

     De acuerdo con ROCCO, el término uso en el derecho moderno es un término amplio que "…comprende desde la simple habitualidad individual hasta la verdadera y propia costumbre jurídica" .3

     La costumbre la podemos concebir como una conducta general y obligatoria para una comunidad, conformada por "…hechos públicos, uniformes y reiterados"4 en un lugar determinado 5 , o de acuerdo con BARBERO

     "La costumbre es una forma de producción de normas jurídicas que consiste en la repetición general, constante y uniforme, de un determinado comportamiento en determinadas circunstancias" .6

     Por el contrario, en los denominados usos, no se presentan las características de publicidad y uniformidad que sí tiene la costumbre. Estos, se constituyen como conductas observadas por las personas en sus contratos o en sus negocios en general, de ahí que MADRIÑAN, siguiendo a ENNECCERUS 7 los designe como "usos contractuales y convencionales o de tráfico", y que según GENY, citado por MADRIÑAN los conciba como:

     "las prácticas, algunas generales, la mayor parte locales o profesionales, que envuelven tácitamente la formación de los actos jurídicos, especialmente en materia de contratos, y que en virtud del principio de la autonomía de la voluntad purgada en un vano formalismo y dominada por la buena fe … tienen por objeto interpretar o completar la voluntad de las partes, o la del autor del acto".8

     Por su parte, MADRIÑAN DE LA TORRE diferencia al uso de la costumbre de la siguiente manera:

     "El uso, … constituye un elemento de la situación de hecho, particular y concreta, y por consiguiente debe estimárselo como fuente de derecho en sentido subjetivo, como manifestación que es de la voluntad de los particulares enderezada a crear, modificar o extinguir situaciones concretas y particulares" .9

     Además, y no sobra reiterarlo, el elemento característico y definitorio de la misma que además puede servir para diferenciarla con los usos es la denominada opinio iuris, o convicción generalizada de estar observando una norma jurídica.

     Sabido es que entre los siglos XI y XII, se vivió una época de florecimiento de las actividades mercantiles, acorde con el desarrollo de las ciudades y la expansión de la economía agrícola, factores que conllevaron el surgimiento y expansión de la clase de los comerciantes.10 Así, surgió en la edad media el derecho mercantil, configurándose como un conjunto de usos, aplicados entre los mercaderes en orden a reglar sus derechos y obligaciones, en general toda su actividad, ante, entre otras causas, la insuficiencia del derecho vigente en la época.11 Por esta y otras características los autores coinciden en definir al derecho mercantil o ius mercatorum, diciendo que consistían en un conjunto de usos y costumbres. Así por ejemplo PIRENNE, quien afirma que el jus mercatorum,

     "Consistía en un conjunto de usos surgidos de la práctica, una especie de derecho consuetudinario internacional que los mercaderes aplicaban entre ellos en sus transacciones".12

     Vemos así, que el derecho mercantil nace y se desarrolla como un derecho eminentemente consuetudinario, calidad en la cual coincide la totalidad de la doctrina para definir y caracterizar a esta rama del derecho privado.13

     Asimismo, es necesario destacar, que este conjunto de usos y costumbres que se configuró como una rama del derecho privado, surgió con una vocación internacional, 14 pues tal como afirma DE EIZAGUIRRE:

     "La coincidencia de necesidades y de circunstancias económicas en Europa occidental, unido al carácter cosmopolita de la clase mercantil, propician la difusión por dicho ámbito de normas, fundamentalmente de origen italiano, aceptadas por doquier, en razón a su perfección y utilidad contrastadas en la práctica mercatoria".15

     Este conjunto de usos y costumbres con el paso del tiempo, llegaría a ser un conjunto de leyes que en esencia los recogieron, 16 dando paso así a la etapa de codificación y nacionalización del derecho mercantil, con las Ordenanzas de Luis XIV de 1673, las Ordenanzas de Bilbao dictadas por Felipe V en 1737, y los códigos napoleónicos de 1804 y 1807 (Civil y de Comercio respectivamente). Con éstos últimos y de igual manera los que se inspiraron en ellos, los usos y costumbres quedaron en un segundo plano, frente a la ley.17

     Sin embargo, no hay que perder de vista que los usos y costumbres siguieron influyendo en la evolución del derecho mercantil, pero en la mayoría de los casos supeditados a la ley, como lo veremos adelante. También debe advertirse, que los usos y costumbres, no han sido patrimonio exclusivo de la legislación mercantil. Como veremos más adelante, también han sido reconocidas por la legislación civil.

     Los usos y costumbres constitutivos de la lex mercatoria, fueron recogidos también por el derecho inglés , al ser incorporados por el common law.19

     Sin embargo, consideramos pertinente traer a colación las palabras del profesor FRANCISCO REYES VILLAMIZAR, sobre el papel de la costumbre en el derecho anglosajón:

     "Es equivocado sostener en la actualidad que el Common law sea de carácter consuetudinario. En realidad, la costumbre constituyó fuente fundamental del sistema inglés en la edad media. En la medida en que la misma se incorporó dentro del cuerpo jurídico de los precedentes jurisdiccionales, dejó de tener importancia tanto en Inglaterra como en los demás países que hacen parte de esa tradición jurídica. Actualmente, la costumbre ocupa un papel apenas secundario como fuente del derecho y, por tanto no prevalece frente a la legislación ni a los precedentes jurisdiccionales. Además, los requisitos para hacerla valer frente a las cortes son tan exigentes, que rara vez esta resulta vinculante y obligatoria. En efecto, el establecimiento original de la costumbre prueba de su existencia ininterrumpida por un largo período de tiempo, así como de que la misma ha existido como consecuencia de un acuerdo entre las partes y no en virtud del uso de la fuerza. Igualmente, debe ser concordante con otras costumbres, tener certidumbre y ser aceptada como obligatoria y de importancia significativa. También debe ser razonable".20

     A pesar de esta incorporación y de la pérdida al menos formal, de importancia de la costumbre en el derecho mercantil posterior a la codificación, en la realidad ésta continuó en su papel de reglar la conducta de los partícipes de las transacciones económicas y que permite que el derecho evolucione a la par de las necesidades de los operarios de dicho tráfico.21

     Aun hoy, los usos y costumbres continúan en su papel revitalizador del derecho de los negocios. Además, se constituye como una alternativa a las dificultades que pueden presentarse a la hora de tratar de definir la ley nacional o internacional que resulte aplicable a los contratos y negocios en particular. Las nuevas realidades mercantiles, la apertura de los mercados, el desarrollo de tecnología que facilita las transacciones de bienes y servicios, la agilidad en los modernos medios presentes en el transporte de mercancías, seguramente llevan en sí, una dosis alta de costumbres que por la opinio iuris seu necessitatis, o convicción de tratarse de normas de derecho obligatorias para las partes, la uniformidad, reiteración y publicidad de las mismas, las convierten en la nueva lex mercatoria del mundo moderno.

     Consideramos necesario reiterar que frente al fenómeno de globalización de las relaciones económicas, en el que se ven cada día más involucrados académicos, prácticos y jueces, sea necesario pensar en la necesidad de crear unas reglas jurídicas ágiles, aplicables a todos los sistemas sociales, políticos y económicos con las que se dote de seguridad y agilidad a las mencionadas transacciones. 22 Las costumbres sin duda, serán las llamadas a dotar al derecho global de la agilidad requerida.23

     Actualmente el derecho comercial, está asistiendo a la conformación de una nueva lex mercatoria o derecho mercantil internacional, manifestada en contratos estándar, prácticas comerciales reconocidas por los actores del tráfico,24 - usos o costumbres- códigos de conducta, reglas y principios reconocidos y recomendados por organizaciones internacionales, lex mercatoria que es incorporada o reconocida de alguna manera por el derecho nacional, cuando se trate de normas que hacen parte de tratados adoptados por los países, o mediante fallos de cortes locales o tribunales de arbitramento que les reconozcan valor.25

     Por los motivos brevemente esbozados, puede afirmarse que el valor de los usos y costumbres dentro de la evolución del derecho mercantil, ha sido el de contribuir a su nacimiento y desarrollo, característica que con algunos matices, se ha mantenido a través del tiempo y que acude cada vez con más fuerza a renovar las instituciones jurídicas mercantiles, y por ende, permitir la consabida agilidad de los negocios. Su presencia en la normatividad de nuestro país y en algunas legislaciones comparadas además de la legislación internacional aplicable a la compraventa, será el objeto de las líneas siguientes. Llegaremos a ver cómo influye en la reinterpretación del derecho nacional.

     Finalmente, y antes de pasar al siguiente punto, es necesario recordar cuáles son las funciones que la costumbre ha cumplido tradicionalmente frente a la ley. Ello nos servirá de base para precisar y analizar los conceptos que trataremos en los puntos siguientes.

     La doctrina ha denominado a la costumbre secundum legem, a aquella que acude la ley para llenar algunos vacíos, o le deja la determinación de algún aspecto. Por el contrato, la costumbre praeter legem tiene vida propia sin que una ley determinada le haga llamado alguno para que rija. Finalmente, la costumbre contra legem, es aquella que va contra la ley.26


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