LOS USOS Y COSTUMBRES EN EL DERECHO MERCANTIL CONTEMPORANEO
(Referencia al derecho Colombiano, comparado y la Convención de Viena sobre Compraventa internacional de mercaderías)

Por Jorge Oviedo Albán

III.EL RECONOCIMIENTO DE LOS USOS Y COSTUMBRES EN EL DERECHO MERCANTIL INTERNACIONAL



     Las transacciones económicas no han conocido fronteras, salvo cuando el Estado interventor las ha impuesto. Recuérdese el concepto mismo de lex mercatoria surgido en la edad media, al cual hicimos referencia anteriormente. En los últimos años y debido a lo que a finales del siglo XX se denominó como fenómeno de globalización de las relaciones económicas, en el que se ven cada día más involucrados académicos, prácticos y jueces, ha llevado a pensar en la necesidad de crear unas reglas jurídicas ágiles, uniformes, aplicables a todos los sistemas sociales, políticos y económicos con las que se dote de seguridad y agilidad a las mencionadas transacciones,69 máxime cuando el mundo apunta hoy en día en dirección de la conformación de mercados comunes, que buscan, entre otras cosas, armonizar sus legislaciones tratando de superar las barreras y dificultades que impone la existencia de diferentes leyes nacionales, dado que "...el mercado único no afecta sólo al mundo de los negocios y la economía, afecta a los individuos".70

     Sin embargo, la actividad económica, cada vez más intensa entre los pueblos, no se encuentra regulada en un régimen único y armónico al estilo de las codificaciones decimonónicas de derecho privado en los sistemas de derecho codificado de origen romano germánico.71 Por el contrario, tal normatividad se encuentra dispersa en un sinnúmero de leyes y tratados internacionales, legislación supranacional, legislación comunitaria, recopilaciones de usos y costumbres, y recomendaciones de principios, tal como sucede con los Principios de UNIDROIT para la contratación mercantil internacional.

     Algunos autores como FERNÁNDEZ DE LA GANDARA y CALVO CARAVACA, identifican a la lentitud con que progresa la unificación de la legislación "…por la obstinada renuncia de los estados respecto de todo lo que signifique un mínimo de compromiso internacional que afecte su soberanía"72 , como un factor que favorece la progresiva formación del que denominan derecho autónomo del comercio internacional. Asimismo los autores citados, señalan que los usos comerciales internacionales, entre otras fuentes, constituyen las típicas fuentes de expresión de este derecho.

     Actualmente el conjunto de usos y costumbres contribuyen a conformar el derecho de las transacciones internacionales que algunos denominan derecho mercantil internacional, el cual está compuesto además por tratados de derecho internacional privado, disposiciones contractuales, conjunto de reglas recopiladas por entidades especializadas en el tema, leyes modelo recomendadas por organismos como UNCITRAL 73, normas comunitarias, decisiones de Tribunales de Arbitramento y Cortes locales e internacionales, etc.

     En general haremos relación de dos instrumentos internacionales en cuanto a la regulación sobre los usos y costumbres manifestada en ellos. Esto, pues la misma puede ser acogida por los operarios de nuestro derecho, para aplicarla a los casos concretos tal como lo recalcaremos más adelante.

     Nos referiremos en primer lugar a la regulación de los usos y costumbres en la Convención de Viena de 1980, para dar paso a una visión comparativa de su tratamiento en los Principios UNIDROIT 74.

     Debe tenerse en cuenta que la Convención, ha sido aceptada por más de las dos terceras partes del globo, entendiéndolas como el conjunto de reglas unificadoras que regulan la parte más significativa del comercio internacional, por lo que su estudio es un imperativo del derecho privado contemporáneo.

     Los negocios requieren agilidad, tanto en la parte técnico operativa, como en la parte jurídica, esto es: en cuanto a las reglas que los van a regir. Esta agilidad no siempre la da el derecho legislado, bien en códigos nacionales o en tratados internacionales. Además, la ley escrita, siempre se va a quedar corta ante la mencionada agilidad, por lo que los usos y costumbres se convierten en la fuente más adecuada para regir los mencionados negocios. Y de más relieve es la costumbre en tratándose de comercio internacional, toda vez que

     "… en la sociedad internacional, sigue teniendo una relevancia de primer orden. Es por ello por lo que todo Convenio de Derecho uniforme no puede ignorar la presencia de estos usos y costumbres mercantiles de carácter internacional y debe -si pretende asegurarse el éxito- incorporarlos, en la medida posible, a su articulado" 75.

     Las prácticas y los usos están reconocidos en varios artículos de la Convención, como adelante veremos, pero en sus funciones principales, en los artículos 9 y 8 (3).

     Las normas en comento disponen:

     Artículo 8.

     (…) 3. Para determinar la intención de una parte o el sentido que habría dado una persona razonable deberán tenerse debidamente en cuenta todas las circunstancias pertinentes del caso, en particular las negociaciones, cualesquiera prácticas que las partes hubieran establecido entre ellas, los usos y el comportamiento ulterior de las partes".

     El artículo 9 por su parte:

     Artículo 9.

     1. Las partes quedarán obligadas por cualquier uso en que hayan convenido y por cualquier práctica que hayan establecido entre ellas.

     2. Salvo pacto en contrario se considerará que las partes han hecho tácitamente aplicable al contrato o a su formación un uso del que tenían o debían haber tenido conocimiento y que, en el comercio internacional, sea ampliamente conocido y regularmente observado por las partes en contratos del mismo tipo en el tráfico mercantil de que se trate".

     De las normas anteriormente mencionadas se puede establecer la siguiente clasificación de usos y costumbres y sus funciones:

     a.Prácticas negociales y usos convencionales.76

     Aun cuando pudiere pensarse que se trata del mismo fenómeno la convención las distingue, al expresar en el artículo 8 (3) que a ellas se acudirá para determinar la intención de las partes, y al decir el artículo 9 (1) que las partes quedarán obligadas por cualquier uso en que hayan convenido y por cualquier práctica que hayan establecido entre ellas. Se trata en consecuencia, de una serie o secuencia de conductas previas entre las partes, relacionadas en particular a transacciones realizadas anteriormente, que por ese hecho de la habitualidad, se pueden considerar obligatorias para ellas en futuras negociaciones, toda vez que se convierten en una regla común de comportamiento77 .

     La Convención, en los artículos 8 y 9 les reconoce una doble función: interpretativa y normativa. Creemos que la única distinción predicable es que en las primeras, hay un acuerdo tácito que las incorpora a las transacciones, mientras en las segundas, se trata de un acuerdo expreso. Encuentran, de alguna manera, equivalencia en su concepción y funciones, con el artículo 1622 de nuestro Código Civil, comentado anteriormente. Se trata de usos de aplicación interpartes que no trascienden ni obligan a la comunidad negocial.

     A ellas se refiere el artículo 8 (3), reconociéndoles una función meramente interpretativa.

     b.Usos generales o normativos.

     A ellos se refiere tanto el artículo 8 (3) como el 9 (2). Debe hacerse la siguiente precisión en cuanto a la terminología adoptada: lo que la Convención denomina como usos en el artículo 8 (3) y en el artículo 9 (2), son lo que nuestra legislación denomina costumbres.

     Los requisitos que el artículo 9 (3)señala son:

     · Debe tratarse de un uso del que las partes tenían o debían haber tenido conocimiento.

     No se requiere que efectivamente lo conozcan, pues su obligatoriedad se deriva de la generalidad de los mismos y que los diferencia precisamente de los usos particulares o convencionales. En muchos campos del comercio internacional, como son las compraventas marítimas, los seguros, las transacciones financieras, entre otras, se aceptan prácticas o usos que se aplican a tales negocios a pesar del desconocimiento por parte de los comerciantes o de su inclusión en los contratos.

     · Que se trate de usos ampliamente conocidos y regularmente observados en el comercio internacional, por las partes en contratos del mismo tipo en el tráfico mercantil de que se trate.

     Se trata del requisito de publicidad, uniformidad y reiteración indicados en el artículo 3 de nuestro Código de Comercio, generalidad requerida no sólo en el tráfico interno, sino relativo a las operaciones de comercio internacional. En cuanto al requisito de ser ampliamente conocidos, no se requiere que lo sean en todas las plazas comerciales, sino que pueden serlo en las operaciones regionales o locales 78.

     Por otra parte, las funciones son:

     a.Función interpretativa

     De acuerdo con lo estatuido en el artículo 8 (3) al que nos referimos anteriormente.

     b.Función normativa

     Reconocida en el artículo 9 (2). Valga señalar, que además de presumirse incorporados al contrato, se presumen incorporados a su formación, siendo más amplia esta norma que las de los códigos nacionales citados anteriormente.

     Nótese cómo hay un efecto coincidente entre los usos y costumbres en la Convención, que es el de servir como instrumentos de interpretación 79. Ya habíamos anotado que a la misma conclusión puede llegarse en materia mercantil en Colombia, de una interpretación armónica de los códigos Civil y de Comercio.

     La importancia de las costumbres en la Convención es tal, que de acuerdo con la doctrina, estas se aplican de preferencia a la Convención y de una manera supletiva de la voluntad de las partes80. Recuérdese que el artículo 6 ratifica la naturaleza supletiva de la convención:

     "Las partes podrán excluir la aplicación de la presente Convención o, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 12, establecer excepciones a cualquiera de sus disposiciones o modificar sus efectos".

     Quiere decir lo anterior, que dentro del contexto de la Convención, si se reconoce el valor contra legem de los usos y costumbres, dado que si nos encontráramos con un enfrentamiento de los usos y costumbres y el texto de la Convención, deberán prevalecer los primeros 81. Sin embargo hay que anotar con FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA y CALVO CARAVACA que la eficacia y validez de dichos usos y costumbres, se ven limitados por las normas de orden público internacional,

     "en este caso prevalecerá la disposición internacionalmente imperativa del derecho nacional que hubiere sido aplicable de no estar vigente la Convención de Viena"82.

     De manera coincidente con la Convención, el artículo 1.8 de los Principios de UNIDROIT reconocen a los usos y costumbres las siguientes funciones:

     "Usos y prácticas

     1.Las partes están obligadas por cualquier uso en cuya aplicación hayan convenido y por cualquier práctica que hayan establecido entre ellas.

     2.Las partes están obligadas por cualquier uso que sea ampliamente conocido y regularmente observado en el tráfico mercantil de que se trate por sujetos participantes en dicho tráfico, a menos que la aplicación de dicho uso no sea razonable"83.

     Este principio establece la obligación para las partes de respetar la costumbre internacional y los usos expresamente convenidos, usados regularmente en el tráfico mercantil, siempre que la aplicación de dichos usos sea razonable. La observancia de éste, tiene aplicación dentro del contexto de los Principios, entre otros, para la interpretación del contrato84.

     En el comentario al artículo 1.8 de los Principios de UNIDROIT se afirma que los usos prevalecen sobre los Principios85, coincidiendo en esto, con el comentario que sobre el particular hecho a la Convención de Viena.

     En el comentario oficial al artículo 1.8 de los Principios de UNIDROIT se incluye un ejemplo sobre las prácticas establecidas entre las partes como obligatorias. Dicho ejemplo es:

     "1. "A", un proveedor de mercaderías, ha aceptado repetidamente reclamaciones de "B", un cliente, por defectos en la cantidad o cualidad de las mercaderías, realizadas hasta dos semanas después de su entrega. En una ocasión en que "B" comunicara los defectos una quincena después de dicha entrega, "A" no podría objetar que fuera realizada demasiado tarde, porque la práctica de comunicar los defectos dentro de las "dos semanas" se había convertido en una práctica establecida entre las partes, por la cual "A" se encuentra obligado".

     En cuanto al requisito de que el uso ampliamente conocido es obligatorio salvo que la aplicación de dicho uso no sea razonable, consideramos útil traer a colación la explicación y el ejemplo que se incluye en el comentario oficial a los Principios de UNIDROIT sobre tal concepto:

     "Un uso puede ser regularmente observado por la generalidad de los comerciantes de determinada rama del comercio, no obstante lo cual su aplicación en ciertos supuestos puede no ser razonable. La falta de razonabilidad de un uso puede corresponder a las circunstancias particulares en las que una o ambas operan y/o a la naturaleza atípica de la operación. En dichos supuestos, el uso no será razonable.

     Ejemplo:

     5. Conforme a un uso regularmente observado en cierto sector comercial de géneros (commodity trade sector), el comprador no puede reclamar por los defectos de las mercaderías a menos que los mismos sean corroborados por una agencia de inspección reconocida internacionalmente. Cuando un comprador, "A", se hace cargo de las mercaderías en el puerto de destino, la única agencia de inspección reconocida internacionalmente que opera en dicho puerto se encuentra en huelga, y solicitar los servicios de otra agencia del puerto más cercano resultaría excesivamente costoso. En este supuesto la aplicación del uso en cuestión no sería razonable, por lo que "A" tiene derecho a reclamar los defectos que ha descubierto en las mercaderías aun cuando no hayan sido corroborados por un certificado expedido por una agencia de inspección reconocida internacionalmente"86 .

     Durante las conferencias en las cuales se debatió la redacción de la Convención de Viena, se discutió sobre la posibilidad de incluir el término razonabilidad, para los usos. Sin embargo, éste no se incluyó87.

     A pesar de esto, creemos que no hace falta tal inclusión, si se tiene en cuenta la previsión del artículo 7 numeral 2 de la Convención, que expresamente dispone:

     "Las cuestiones relativas a las materias que se rigen por la presente Convención que no estén expresamente resueltas en ella se dirimirán de conformidad con los principios generales en los que se basa la presente Convención o, a falta de tales principios, de conformidad con la ley aplicable en virtud de las normas de derecho internacional privado".

     De la aplicación del deber de actuar de buena fe, se podría llegar a la misma conclusión que se esboza en el ejemplo citado para comentar la disposición de los Principios UNIDROIT.

     Por otra parte, y si ello no bastara, podría tenerse en cuenta que en varias ocasiones, doctrina y jurisprudencia arbitral han acudido a los mencionados principios para llenar las lagunas de la convención 88. Podría en este caso, acudirse a la norma de los Principios aludida y señalar que los usos y costumbres aplicables bajo la Convención deben ser razonables, toda vez que los Principios de UNIDROIT así lo expresan.

     Además de todo lo anterior, creemos que la razonabilidad y buena fe, son criterios que inspiran a toda la Convención sin necesidad de que las normas expresamente lo hayan reconocido. De la lectura cuidadosa del artículo 7 y 8 se puede deducir esto. En efecto, el artículo 7 (2) reitera que las cuestiones relativas a las materias que se rigen por la Convención que no estén expresamente resueltas en ella se dirimirán de conformidad con los principios generales en que se base la Convención, y en su defecto por las normas de derecho internacional privado. A su vez, el artículo 8 que dispone que para determinar la intención de una parte o el sentido que habría dado una persona razonable deberán tenerse en cuenta todas las circunstancias pertinentes del caso, entre otros criterios.

     Sobre la validez del uso y su prueba, la Convención no dispone nada. De acuerdo con el artículo 4 de la Convención89, la cuestión referida deberá resolverse por las normas del derecho internacional privado, y podrá acudirse a fallos que los hayan reconocido como tal, a las opiniones de las cámaras de comercio del lugar o a las recopilaciones de los mismos hechas por instituciones especializadas.

     Un ejemplo claro de recopilaciones de usos y costumbres, son los INCOTERMS y las reglas y usos uniformes relativas a los créditos documentarios, (RUU 500), de la Cámara de Comercio Internacional90. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que no existe un criterio unívoco sobre la naturaleza jurídica de los INCOTERMS y las RUU. Mientras para algunos son reglas generales que se incorporan a los contratos por medio de cláusulas expresas91, para otros son expresión de usos y costumbres del comercio, tal como lo refleja la decisión del Juzgado Nacional de primera instancia en lo comercial nº 7, en Argentina, de fecha 20 de mayo de 1991 que hemos citado 92.

     Otras disposiciones de la Convención hacen referencia a los usos y costumbres. Estos son:

     El artículo 18 (3), que se refiere a la aceptación de la oferta y que establece que

     "… si en virtud de la oferta, de prácticas que las partes hayan establecido entre ellas o de los usos, el destinatario puede indicar su asentimiento ejecutando un acto relativo, por ejemplo, a la expedición de las mercaderías o al pago del precio, sin comunicación al oferente, la aceptación surtirá efecto en el momento en que se ejecute ese acto, siempre que esa ejecución tenga lugar dentro del plazo establecido en el párrafo precedente" 93.

     Otras referencias se hacen en el artículo 32 (2) de la Convención, relativo al transporte de las mercaderías, y en 35 (2) relativo a la aptitud que deben tener los bienes para que sean conformes.


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