LOS USOS Y COSTUMBRES EN EL DERECHO MERCANTIL CONTEMPORANEO
(Referencia al derecho Colombiano, comparado y la Convención de Viena sobre Compraventa internacional de mercaderías)

Por Jorge Oviedo Albán

IV. CONCLUSIONES



A manera de conclusiones del presente trabajo, podemos anotar:

La relación con el derecho nacional de esta consagración de los usos y costumbres, tanto en la Convención de Viena como en los Principios UNIDROIT, y que proponemos es la siguiente:

Como lo anotamos en su momento, la doctrina ha relegado a un segundo plano lo que ha denominado arbitrios complementarios, del derecho comercial, entre los que encontramos, siguiendo la redacción del artículo 7 del Código de Comercio colombiano, los tratados no ratificados, los principios generales de derecho comercial, y la costumbre mercantil internacional. Sin embargo, de la interpretación armónica de reglas del Código Civil y el de Comercio, así como de las modernas disposiciones del tráfico internacional, nos encontramos frente a una reivindicación, de los mencionados arbitrios complementarios . En primer lugar, y tratándose de la aplicación a un asunto mercantil de carácter nacional, mediante la reubicación de los usos y costumbres en la pirámide jurídica, y en segundo lugar, tratándose de las costumbres internacionales, no sólo reubicándolas en la mencionada pirámide, sino además haciéndolas prevalecer, aun para temas de derecho interno, sobre las normas de la legislación civil, mencionadas en el artículo 2 del Código de Comercio, las que en realidad pasarían a ocupar el puesto de los arbitrios complementarios.

Por otra parte, ha sido tan dejada de lado, que incluso se afirma tajantemente que la costumbre en nuestro medio no tiene valor contra legem . De lo afirmado en páginas anteriores creemos que en nuestro derecho la costumbre si tiene valor contra legem, en dos casos: el primero, cuando se trate de aplicar las costumbres mercantiles a un caso de esta naturaleza, evento en el cual y a pesar de ser contraria dicha práctica a la norma civil (salvo las de directa aplicación vía remisión directa, como es el caso del artículo 822 del Código de Comercio), deberá prevalecer la costumbre mercantil, por tener ésta el mismo valor de la ley comercial, según las voces y requisitos del artículo 3 del mencionado código, y además, tratándose de costumbres de carácter internacional, las que primarán sobre la Ley 518 de 1999 que ratificó la Convención de Viena sobre compraventa internacional de mercaderías, que como anotamos, tiene naturaleza supletoria de la voluntad de las partes y se aplica en defecto de previsión contractual y costumbre aplicable. Ahora y por otra parte, debe darse cuenta el intérprete que con la incorporación de la Convención por medio de la Ley 518 de 1999, la costumbre mercantil internacional, ha dejado de ser una de las cenicientas de las fuentes del derecho mercantil, si se tiene en cuenta que la mencionada ley es de naturaleza comercial, y que el artículo 1º del código es muy claro al decir:

"Los comerciantes y los asuntos mercantiles se regirán por las disposiciones de la ley comercial, y los casos no regulados expresamente en ella serán decididos por analogía de sus normas".

Interprétese si se quiere, que la mencionada ley aprobatoria de la Convención de Viena, se aplica a contratos comerciales de carácter internacional, pero mírese también que la norma del código establece que la solución debe buscarse en la ley comercial y en la analogía de sus normas. Creemos que podría incluso aplicarse la costumbre internacional en su valor de ley comercial, para solucionar un asunto mercantil interno si recurrimos al criterio de la analogía de la misma.

Finalmente, y como lo hemos afirmado en otros escritos y conferencias, la Convención de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderías, parece destinada a convertirse en ley uniforme de carácter mundial. La probabilidad en la que la Convención entre con fuerza en un futuro no muy lejano a nuestro medios comercial y jurídico, es muy alta, no sólo por la incorporación a nuestro orden jurídico por medio de la Ley 518 de 1999, sino por el marco de la globalización en el que se insertan las economías y el tráfico mercantil. Esto conlleva un llamado urgente a los operadores del tráfico, tanto abogados, jueces, estudiantes, como empresarios, a familiarizarse con la Convención, analizando sus previsiones en frente de las normas de derecho interno.

Además, valga la pena afirmar una vez más que el derecho mercantil está asistiendo a una nueva etapa en su desarrollo que lo lleva más cerca de lo que fue en sus orígenes: un derecho que se nutre de los usos y prácticas de los comerciantes, que se depura en el laboratorio del comercio y que no conoce fronteras.


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