LOS USOS Y COSTUMBRES EN EL DERECHO MERCANTIL CONTEMPORANEO
(Referencia al derecho Colombiano, comparado y la Convención de Viena sobre Compraventa internacional de mercaderías)

Por Jorge Oviedo Albán

Notas:

  1. * Abogado de la Pontificia Universidad Javeriana. Diplomado en Contratación Mercantil y Especialista en Derecho Comercial por la misma Universidad. Profesor de derecho comercial y derecho civil en la Facultad de Derecho de la Universidad de La Sabana. Profesor y conferencista en módulos de los programas de Intensificación en Derecho Económico de la Universidad de La Sabana, Especialización en derecho comercial y Diplomado en contratación mercantil de la Universidad Javeriana, y en otros foros internacionales. Bogotá D.C. Colombia.
  2. "Los usos del comercio fueron la fuente de creación del Derecho mercantil histórico y hoy siguen teniendo un importante papel como fuente del mismo, en especial en el comercio internacional (art. 2.º del Cdeco., y 9.2 Convenio de Viena sobre compraventa internacional de mercancías, que recoge la concepción sobe los usos del <> (UCC) de los EEUU). VICENT CHULIÁ, FRANCISCO, Introducción al derecho mercantil, 13ª edición. Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, pág. 64.
  3. A veces diferentes legislaciones y doctrinantes los asimilan. "Nuestra ley no distingue entre usos y costumbres, empleando la expresión usos en un sentido genérico, equivalente a costumbres, como resulta de los arts. 218, inc. 6, y 219, así como de os arts. 238, 242, etc., armonizados con los arts. II y V del título preliminar. Es también con este alcance como algunas convenciones internacionales, el Código italiano de 1942 y las muy autorizadas doctrinas francesa e italiana emplean la expresión "usos". HALPERIN, ISAAC. BUTTY, ENRIQUE M., Curso de Derecho comercial, Volumen 1. 4ª edición. Depalma, Buenos Aires, 2000, pág. 38.
  4. ROCCO, ALFREDO, Principios de derecho mercantil, Revista de derecho privado, Madrid, 1931, pág. 119.
  5. Cfr. Artículo 3 del Código de Comercio colombiano.
  6. El profesor GABINO PINZÓN afirma: "… la regla consuetudinaria se presenta como la resultante de una serie de actos cumplidos del mismo modo, por varias o numerosas personas, por un tiempo más o menos largo". PINZÓN, GABINO, Introducción al derecho comercial, Temis, Bogotá, 1985, pág. 105.
  7. BARBERO, DOMENICO, Sistema del derecho privado, I, traducción de SANTIAGO SENTIS MELENDO, Ediciones Jurídicas Europa América, Buenos Aires, 1967, pág. 92.
  8. MADRIÑAN DE LA TORRE, RAMON EDUARDO, Principios de derecho comercial, Temis, Bogotá, 1997, pág. 54.
  9. Ib. op. cit., pág. 54.
  10. Ib. op. cit., pág. 54 y 55.
  11. BERMAN HAROLD J., La formación de la tradición jurídica de occidente, Fondo de Cultura Económica, México 1993, pág. 349 y siguientes.
  12. Es necesario recordar que el derecho romano ya conocía reglas aplicables a las transacciones que hoy denominaríamos mercantiles contenidas principalmente en el ius gentium. "En realidad, era el ius gentium, el (consuetudinario) "derecho de las naciones", aplicable a quienes no eran ciudadanos romanos, el que gobernaba casi todos los tipos de transacciones comerciales dentro del imperio romano, especialmente los que incluían el transporte de bienes sobre largas distancias. (…) Sin embargo, ni el recién redescubierto derecho romano ni el derecho consuetudinario romano, que apenas subsistía, incluyendo el ius gentium, eran adecuados para resolver los tipos de dificultades domésticas y comerciales internacionales que surgieron en el occidente de Europa a finales del siglo XI y durante el XII". BERMAN, HAROLD, Ib. op. cit., pág. 356.
  13. PIRENNE, HENRI, Historia económica y social de la edad media, Fondo de Cultura Económica, Colombia, 1993, pág. 45.
  14. MADRIÑAN DE LA TORRE, RAMON, Principios de derecho comercial, Temis, 7º edición, NARVÁEZ Afirma: "Las compilaciones de los usos comerciales y de las decisiones o sentencias de la jurisdicción consular o tribunales de comercio constituyeron el principio de la elaboración consuetudinaria del derecho mercantil. En efecto, dichos usos adquirieron contornos concretos, y, sobre todo, certeza. La compilación de esos precedentes y costumbres fue una contribución decisiva de las corporaciones en la evolución de las instituciones jurídico - mercantiles". NARVÁEZ GARCÍA, JOSE IGNACIO, Derecho mercantil colombiano, parte general, octava edición, LEGIS, 1997, pág. 31. PINZÓN MARTINEZ, JOSE GABINO, Derecho comercial. Cuestiones generales y quiebras, Temis, Bogotá, 1957, pág. 10. PINZÓN, GABINO, Introducción al derecho comercial, Temis, Bogotá 1985, pág. 18. Afirma el autor: "…las prácticas mercantiles generalizadas por los comerciantes y seleccionadas por los cónsules, en la primera época, permitieron establecer reglas o principios generales dominantes en la vida del comercio, que, sistematizados o considerados en abstracto, inspiraron las normas reguladoras de las actividades mercantiles".
  15. "… la lex mercatoria, a pesar de múltiples diferencias locales de detalle, poseía un fundamental carácter unitario internacional: era un derecho común europeo especial para comerciantes". ZIMMERMANN REINHARD, Estudios de derecho privado europeo, traducción de ANTONI VAQUER ALOY, Civitas, 2000, Madrid, pág. 197.
  16. DE EIZAGUIRRE, JOSE MARIA, Derecho mercantil, Civitas, segunda edición, 1999, pág. 12.
  17. "Las primeras manifestaciones legislativas (Ordenanzas de Bilbao y de Luis XIV), que no fueron otra cosa que la presentación sistemática, ordenada, y, si se quiere más clara, y de más fácil acceso a buena parte del derecho mercantil consuetudinario vigente en los siglos XVI y XVII, no agotaron su capacidad disciplinante, pues los avances del comercio habían de seguir encontrando en las costumbres la respuesta a sus nuevas exigencias, costumbres que luego se integrarían en los códigos nacionales que, en el mundo contemporáneo, no obstante su apego a la fuente escrita, se siguen contemplando al recoger el legislador en ellos nuevas reglas surgidas de las prácticas, previamente consideradas por los doctrinantes y aplicadas por los tribunales, en una permanente y cíclica renovación del contenido del ordenamiento". MADRIÑAN DE LA TORRE, RAMON, "La costumbre mercantil en los principios sobre contratos comerciales compilados por UNIDROIT", en revista Vniversitas nº. 100, Diciembre de 2000, pág. 177.
  18. "En cuanto al derecho consuetudinario, se dejaron subsistir las antiguas costumbres, lo mismo que se había hecho con el antiguo derecho legal; por lo que hace a las nuevas, la cuestión fue debatida por la doctrina: para unos, la costumbre tenía valor únicamente como derecho supletorio de la ley mercantil, incluso en segundo término después de las leyes civiles generales; para los otros, prevalecía por encima incluso de la ley mercantil y de la ley civil general". REHME, PAUL, Historia universal del derecho mercantil, Traducción de E. GÓMEZ ORBANEJA, Editorial revista de derecho privado, Madrid, 1941, pág. 194.
  19. "Inglaterra era, en este aspecto, parte de Europa, su economía estaba integrada en el sistema comercial europeo, por lo que la lex mercatoria se propagó ahí, y lo hizo, en correspondencia con la general <> de Inglaterra". ZIMMERMANN, REINHARD, ib. op. cit., pág. 198.
  20. "Por ello, con seguridad podía afirmar COKE que la <<[lex mercatoria] us part of the Lawes of this Realm for the advacement and continuance of Commerce and Trade, whic is pro bono publico>>. De modo semejante se pronunció BLACKSTONE un siglo más tarde: <>" ZIMMERMANN, ib. op. cit., pág. 202.
  21. REYES VILLAMIZAR FRANCISCO, Sociedades comerciales en Estados Unidos, Ediciones doctrina y ley, Santa Fe de Bogotá D.C. 1996, páginas 40 y 41. El autor cita a GLENDON, MARY ANN ET AL, Comparative legal traditions in a nut shell. West publishing Co., Saint Paul, 1982, pág. 241.
  22. "El derecho internacional consuetudinario tiene su origen en la conducta de los sujetos del derecho internacional (especialmente los estados y las organizaciones internacionales), que durante un determinado tiempo y con una expresión contemporánea generan la correspondiente convicción legal. El derecho consuetudinario internacional básicamente ocupa un segundo lugar respecto de las reglas contractuales especiales". HERDEGEN, MATTHIAS, Derecho económico internacional, primera edición latinoamericana, Medellín, Diké, 1994, pág. 22.
  23. Cfr. OVIEDO ALBAN JORGE, "Campo de aplicación y criterios de interpretación de la Convención de Viena para la compraventa internacional de mercaderías. (Comparación con la legislación privada colombiana)", en Revista Vniversitas nº. 101, pág. 158 y siguientes.
  24. "To many jurists, these reasons to promote a supra-national legal system were sound and convincing, and soon the idea of a new lex mercatoria found many admirers who picked up its elements and developed them further. Meanwhile, a number of distinguished authors adhere to the concept of the modern lex mercatoria. They see it as a growing body of uniform and a-national rules consisting of customs and usages of international trade and of those principles, concepts and institutions which are common to all or most of the states engaged in international trade. And it is the dynamic potential inherent in the merchant community and in all areas of modern international commercial law which they regard as the driving force behind the creation of this uniform body of transnational law". BARON, GESA. "Do the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts form a new lex mercatoria?". Pace Law School Institute of International Commercial Law. [http://www.cisg.law.pace.edu]. - 1998, pág. 7.
  25. "Cierta parte de la doctrina y de la práctica internacional han apostado recientemente por una desestatalización del derecho que regula el comercio internacional. Esta tesis se basa en dos puntos:
    • 1.º) Existe una sociedad internacional de comerciantes, -los operadores del comercio internacional, la Societas Mercatorum (F. GALGANO)-, auténtica protagonista del comercio internacional.
    • 2º). Dicha sociedad de comerciantes operaría como un legislador privado internacional al margen de los legisladores nacionales o estatales, porque crea normas jurídicas que regulan el comercio internacional, y en particular, la compraventa internacional de mercancías: usos mercantiles internacionales, cláusulas y prácticas comerciales comunes en el comercio internacional, -INCOTERMS, AFTD, condiciones generales de la contratación, contratos -tipo, Reglas Uniformes CCI para créditos documentarios, etc- Resultado: existe un conjunto de reglas producidas por dicha sociedad de comerciantes. Es la <> o del <>.
    • 3º) Estas reglas prescinden por completo de los derechos estatales, que los comerciantes consideran <> para regular el comercio internacional. Tales reglas de la nueva lex mercatoria aparecen acompañadas de un sistema sancionatorio propio, al margen del DIPR. de los estados. Si en la baja edad media existía una lex mercatoria, -que constituía un derecho aplicable a los comerciantes con independencia de lo dispuesto por los derechos estatales- ahora se habla, en otro contexto, de una nueva Lex Mercatoria. CALVO CARAVACA, ALFONSO LUIS, CARRASCOSA GONZALEZ, JAVIER y otros, Derecho internacional privado, Granada 2000, vol. 1, pág. 43.
  26. Recuérdese la finalidad de los INCOTERMS, que consiste en "… establecer un conjunto de reglas internacionales para la interpretación de los términos comerciales más utilizados en las transacciones internacionales. De ese modo, podrán evitarse las incertidumbres derivadas de las distintas interpretaciones de dichos términos en países diferentes o, por lo menos, podrán reducirse en gran medida". INCOTERMS 2000, Cámara de Comercio Internacional, Barcelona, 1999, pág. 7.
  27. De igual manera el preámbulo de los Principios de UNIDROIT: "Estos principios establecen reglas generales aplicables a los contratos comerciales internacionales.
  28. Ellos deberán aplicarse cuando las partes hayan acordado someter el contrato a sus disposiciones.
  29. Estos principios pueden aplicarse cuando las partes hayan acordado que el contrato se rija por los "principios generales del derecho", la lex mercatoria o expresiones semejantes.
  30. Estos principios pueden proporcionar una solución a un punto controvertido cuando no sea posible determinar cuál es la regla (rule) de derecho aplicable a dicho contrato.
  31. Estos principios pueden ser utilizados para interpretar o suplementar textos internacionales de derecho uniforme.
  32. Estos principios pueden servir de modelo para la legislación a nivel nacional o internacional".
  33. Algunos como CALVO CARAVACA y CARRASCOSA FERNANDEZ, citados anteriormente indican que dentro del contenido de la nueva lex mercatoria se encuentran los usos y prácticas uniformes observados en la práctica comercial internacional, "En este apartado debe incluirse todos aquellos <> propuestos por ciertas asociaciones privadas o públicas que operan en el comercio internacional. Son reglas repetidamente seguidas en la práctica del comercio internacional. Como ejemplos pueden citarse determinados <> preparados por determinadas empresas y asociaciones que se emplean frecuentemente en el comercio internacional, como las <>, las <>, o los INCOTERMS, predispuestos todos ellos por la Cámara de Comercio Internacional, ib. op. cit., pág. 44.
  34. Cfr. BARBERO, DOMENICO, Sistema del derecho privado, I. Introducción. Parte preliminar, Parte general, traducción de SANTIAGO SENTIS MELENDO, Ediciones Jurídicas Europa- América, Buenos Aires, 1962, pág. 96, MADRIÑAN DE LA TORRE, RAMON EDUARDO, ib.. op. cit.
  35. Vid., VICENT CHULIÁ, FRANCISCO, Introducción al derecho mercantil, cit. Pág. 64. MANTILLA MOLINA, ROBERTO, Derecho mercantil, Vigésimonovena edición, séptima reimpresión, Porrúa, Méjico, 2000, Pág. 50. HALPERIN, ISAAC. BUTTY, ENRIQUE, Curso de derecho comercial, cit., pág. 38. FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA, LUIS. GALLEGO SÁNCHEZ, ESPERANZA, Fundamentos de Derecho Mercantil, I, 2ª edición, Tirant lo blanch, Valencia, 2000, Pág. 106.
  36. VALENCIA ZEA, ARTURO, Derecho civil. Tomo 1. Parte general y personas, Temis, Bogotá, 1989, pág. 159 y sigs.
  37. Ib. op. cit., pág. 158.
  38. MAZEAUD HENRI, LEON Y JEAN, Lecciones de derecho civil, parte segunda, volumen 1, traducción de LUIS ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1978, pág. 382.
  39. Las normas del Código Civil que se refieren a la costumbre son: artículos 11246, 1256, 1621, 1879, 1998, 2002, 2009, 2044. Esta referencia ha sido tomada de ORTEGA TORRES JORGE, Código Civil, decimacuarta edición, Temis, Bogotá, 1980, pág. 23. Concordancia al artículo 8 del Código Civil.
  40. "Algunos autores diferenciaron entre uso del comercio y costumbre civil, porque en aquel -decían- bastaba la existencia de una práctica reiterada. Hoy doctrina y jurisprudencia los equiparan, por lo que han de reunir los mismos requisitos: 1) una práctica continuada, 2) la convicción social de su obligatoriedad, 3) no ser contrarios a las leyes, la moral y el orden público, y 4) probar su existencia. Por tanto, no puede ser uso del comercio una práctica unilateral, por ej., la de las entidades de crédito que no cobraban el <> pactado sino el <> (STS 8 de abril 1994, R. 2733, caso <>, F.D.2º). VICENT CHULIÁ, FRANCISCO. Ib. op. cit., pág. 64.
  41. Cfr. LASARTE, CARLOS, Curso de derecho civil patrimonial. Introducción al derecho, séptima edición, reimpresión, 1997, Madrid, Tecnos, pág. 53.
  42. Ib. op. cit., pág. 54.
  43. Consideramos pertinente citar la palabras de DIEZ PICAZO sobre estas dos normas: "El uso aludido por el art. 1.287 debe considerarse que es el mismo que menciona el art. 1.258, con la diferencia de que en este último precepto cumple una función integradora del contrato, mientras que en el art. 1.287 cumple una función interpretativa. Es el llamado uso del tráfico o uso de los negocios, considerando como tal la manera general de proceder en el mundo de los negocios. Esta conclusión aparece hoy oscurecida a la vista de lo que dispone el art. 1.3 del Código Civil, donde, al mencionar los usos jurídicos, parece distinguirse, de acuerdo con una línea que era cara a la doctrina mercantilista, unos usos normativos y otros interpretativos. Cualquiera que sea le exégesis del art. 1.3 CC. Que no corresponde a este lugar, entendemos que no hay diferencia de naturaleza entre unos y otros usos, sino solo diferencia de función en la influencia que ejercen en el contrato. El problema se complica, porque el uso tiene en el art. 1.287 dos alcances diversos, de los cuales uno es meramente interpretativo y el otro es supletorio o complementario (<>), a lo que hay que añadir la función que ya estaba establecida en el art. 1.258". DIEZ PICAZO LUIS, Fundamentos del derecho civil patrimonial, I, Introducción, Teoría del contrato, quinta edición, Civitas, Madrid, 1996, páginas 407 y 408.
  44. N. del A. El artículo 1.259 del Código Civil español a que hace alusión el autor citado establece: "Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley". Esta norma coincide con el artículo 1603 del Código Civil colombiano, salvo en la referencia a los usos que no se encuentra en la norma colombiana.
  45. "En nuestro ordenamiento, el reconocimiento de los "usos", es decir, de la costumbre, como forma o medio de producción del derecho, se da en vía general en el primer artículo de las disposiciones antepuestas al Código Civil sobre la ley en general. De manera que donde posteriormente no sea limitada o excluida, la costumbre impera. Pero en subordinación a la ley". BARBERO, DOMENICO, Sistema del derecho privado. I Introducción, traducción de SANTIAGO SENTIS MELENDO, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1967, pág. 96.
  46. Ib. Op. cit, pág. 96.
  47. Sobre tal distinción BARBERO anota: "Con la costumbre verdadera y propia, forma de producción del derecho objetivo, no deben confundirse los llamados "usos interpretativos", llamados también "haciendales" o "usos de negocios". Estos consisten en un comportamiento que determinadas personas, o firmas, o haciendas, suelen observar entre sí en el ejercicio de sus negocios. No constituyen regla para todos -derecho objetivo-, sino que sirven para reconstruir, o sea, para interpretar (y de ahí su calificación de "usos interpretativos"), la relevancia de los actos que son llevados a cabo por aquellas personas". Ib., op.cit., pág. 99.
  48. En igual forma el artículo 8º del Código Civil.
  49. El profesor GAVIRIA GUTIERREZ, al respecto anota: "En este evento prima la costumbre mercantil, porque ésta, según el artículo 3º del Código de comercio, tiene la "misma autoridad que la ley comercial", la cual desplaza siempre a la ley civil, al tenor de lo dispuesto en los artículos 1º y 2º de dicho estatuto.
  50. Esto quiere decir que, en asuntos mercantiles, la legislación civil, aun la imperativa, debe siempre ceder al paso al precepto de contenido comercial existente en una ley escrita o en una costumbre". GAVIRIA GUTIERREZ, ENRIQUE, Lecciones de derecho comercial, Diké, pág. 14.
  51. Como es el caso del artículo 822 del Código de Comercio que hace un llamado directo a las normas civiles, no supletivo como sería el caso del artículo 2 de dicho Código.
  52. Esta posición puede basarse incluso en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia colombiana. En efecto, en sentencia de la Sala de casación civil y agraria, Magistrado Ponente: Dr. JOSE FERNANDO RAMIREZ GOMEZ, Santafé de Bogotá, D.C., veintisiete (27) de marzo de mil novecientos noventa y ocho (1998), referencia: Expediente No. 4798, dispuso la Corte: "Los arts. 1º a 9 º del C. de Comercio, consagran las fuentes formales del derecho mercantil colombiano, estableciendo una jerarquía en el orden de aplicación.
  53. Conforme a lo prevenido en tales disposiciones, las situaciones o relaciones jurídicas de éste linaje se rigen prioritariamente por la ley mercantil. Si ella no regula la situación específica que se suscita, debe recurrirse a la solución que la ley comercial haya dado a una situación semejante, es decir, a la analogía interna, mediante la cual se colman las lagunas de la ley, que dado su carácter general y abstracto no puede prever todas las situaciones que pueden surgir en la práctica (art. 1º C. de Co.). Si con tal procedimiento tampoco se encuentra la solución, debe acudirse a la costumbre, que de reunir las condiciones señaladas por el art. 3º ejúsdem, tiene la misma fuerza normativa de la ley mercantil y por ende resulta de aplicación preferente a las normas del derecho civil, a las cuales el art. 2º permite acudir para llenar las deficiencias del derecho mercantil positivo o consuetudinario, pero por virtud de aplicación subsidiaria. Sin embargo, cuando es la misma ley mercantil la que de manera expresa invoca la regulación de la ley civil, la aplicación de ésta no es subsidiaria, sino principal y directa, por lo que pudiera denominarse mercantilización de la norma civil, ya que se da una integración o reenvío material de normas". (Bastardillas fuera de texto).
  54. "Si las partes no fijan plazo para probar o gustar la cosa, el comprador deberá hacerlo en el término de tres días, contados a partir del momento en que se ponga a su disposición por el vendedor la cosa objeto del contrato, y si no lo hace, el vendedor podrá disponer de ella. Mas si el comprador recibe la cosa para probarla o gustarla, y dentro de los tres días siguientes a su recibo no da noticia de su rechazo al vendedor, se entenderá que queda perfeccionado el contrato. El vendedor deberá poner la cosa a disposición del comprador dentro de las veinticuatro horas siguientes a la convención, salvo que del acuerdo de las partes, de la costumbre o de la naturaleza de la cosa se desprenda otro plazo".
  55. "Se presumen vendidas con garantía las cosas que se acostumbra vender de este modo".
  56. "Corresponderá al vendedor la prueba de que el comprador conocía o debía conocer el mal estado de la cosa vendida al momento del contrato. Para establecer si hay culpa del comprador se tendrá en cuenta la costumbre".
  57. "La póliza flotante y la automática se limitarán a describir las condiciones generales del seguro, dejando la identificación o valoración de los intereses del contrato, lo mismo que otros datos necesarios para su individualización, para ser definidos en declaraciones posteriores. Éstas se harán constar mediante anexo a la póliza, certificado de seguro o por otros medios sancionados por la costumbre".
  58. "El depósito mercantil es por naturaleza remunerado. La remuneración del depositario se fijará en el contrato o, en su defecto, conforme a la costumbre y, a falta de ésta por peritos".
  59. "Son de cargo del comisionista los préstamos, anticipaciones y ventas al fiado, siempre que proceda sin autorización de su comitente; y en tal caso, podrá éste exigir se le entreguen de inmediato las cantidades prestadas, anticipadas o fiadas, dejando en favor del comisionista los beneficios que resulten de sus contratos.
  60. Pero el comisionista podrá vender a los plazos de uso general en la respectiva localidad, a no ser que se lo prohíban sus instrucciones".
  61. "La compensación por sobreestadía se computará en razón de horas y días consecutivos, y será pagada día por día.
  62. En defecto de estipulación se fijará la tasa de sobreestadía, en proporción a la capacidad de la nave, según la costumbre".
  63. "Dentro del campo genérico de las normas consuetudinarias, los usos de comercio entran en la categoría especial de usos de los negocios o usos del tráfico, nacidos en el seno mismo de la contratación mercantil, bien para suplir la ausencia de regulación legal adecuada, bien para colmar las lagunas que existan en el contenido de los contratos o bien, sencillamente, para resolver las dudas que surjan en la interpretación de éstos". Y más adelante coincide en afirmar explícitamente que "Atendiendo a la función que el uso desempeña, suele hablar la doctrina de usos normativos y usos interpretativos, reservando la primera denominación a los usos nacidos para suplir las lagunas de la ley, y la segunda a aquellos otros que ayudan a la interpretación de los contratos, <>, como dice el artículo 1.287 del Código Civil". De todos modos debe tenerse en cuenta que el autor critica la denominación distintiva pues según él, todos los usos son normativos, independientemente de la función que cumplan. URÍA RODRIGO, Derecho mercantil, vigésimo octava edición, Marcial Pons, Madrid, 2001, pág. 20 y 21. Igualmente puede verse a DE EIZAGUIRRE JOSÉ MARÍA, Derecho mercantil, segunda edición, Civitas, 1999, pág. 159 y siguientes. Este autor critica la posición de URÍA, al afirmar que "…esta postura resulta desde 1974 inconciliable con el artículo 1º III.2 CC, que expresamente priva del carácter de costumbre a <>". Ib. op.cit., pág. 163.
  64. El Código de Comercio de la República Argentina fue sancionado por medio de la Ley 2.637 de 9 de octubre de 1889, y empezó a regir desde el primero de mayo 1890.
  65. Ib. op. cit., pág. 162.
  66. "Artículo 59 del Código de comercio español: "Si se originaren dudas que no puedan resolverse con arreglo a lo establecido en el artículo 2.º de este Código, se decidirá la cuestión a favor del deudor".
  67. URIA, op.cit., pág. 22.
  68. Es necesario recordar en este punto, la concepción que la Corte Constitucional colombiana tiene de la costumbre, y el problema interpretativo que se origino en relación con una norma de la Constitución Política de 1991.
  69. Los ciudadanos Alfonso E. Rodríguez y José Ruiz López, presentaron demanda de inconstitucionalidad contra el decreto 410 de 1971, la Ley 04 de 1989 y los artículos 3 a 9 y 98 y 514 del Código de Comercio . "Los ciudadanos Alfonso Rodríguez Pizarro y José Ruiz López formularon diversos cargos contra las normas del Código de Comercio reseñaladas".
  70. El argumento, al menos en lo que tiene que ver con el tema que nos ocupa, fue el siguiente:

    "La costumbre mercantil:

    - La costumbre mercantil, elevada por el código a rango legal, también fue derogada con ocasión de la expedición de la CP de 1991, por virtud de su artículo 230, argumentan los demandantes. Esta norma señala a los jueces su sometimiento al imperio de la ley, y les permite acudir a los criterios auxiliares de la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina, en su función de administrar justicia. Consideran que la no inclusión de la costumbre mercantil como uno de aquellos criterios, equivale a su desconocimiento por parte de la Constitución, con lo que implica que los jueces están impedidos para utilizarla como fuente de derecho".

    La Corte consideró:

    " La costumbre como fuente de derecho

    5. Según el demandante los artículos 3, 4, 5, 6, 7, 8 y 9 del Código de Comercio, dado que confieren a la costumbre mercantil "la misma autoridad que la ley comercial", violan el artículo 230 de la C.P. que, de una parte, ordena a los jueces, en sus providencias, someterse sólo al imperio de la ley y, de otra, al enunciar los criterios auxiliares de actividad judicial, no incluye la costumbre.

    Los actores asumen que la materia de las fuentes de derecho, tanto formales como materiales, ha sido regulada directamente por el constituyente, excluyendo de las mismas la costumbre y circunscribiéndose aquéllas a las específicamente nombradas y que corresponden a la "ley" - fuente principal - y a la "equidad", la "jurisprudencia" y la "doctrina", como criterios auxiliares.

    6. Se discute si el derecho que debe aplicar el juez se limita al que emana exclusivamente del legislador y que se presenta bajo la forma de "ley" luego de haberse surtido un procedimiento consciente y formalizado y, consiguientemente, si no puede ser tal el que se elabora como fruto de la costumbre de manera natural, informal, inconsciente, espontánea, impersonal y que hunde sus raíces en la tradición y de ella deriva su legitimidad.

    7. El órgano legislativo proyecta en las disposiciones que elabora un determinado saber social. La función prescriptiva está indisolublemente ligada a una interpretativa. Las normas legales pretenden gobernar el devenir social y es por ello imposible que no se tome en consideración, se pondere y sopese en cada caso una serie de conocimientos relativos al presente y al pasado de la sociedad, máxime si se parte de la premisa de que existe un proceso consciente de creación del derecho.

    Entre las fuentes de conocimiento de las que extrae su material el legislador, no puede excluirse la costumbre internacional, nacional o local. La costumbre, como objetivación de una determinada práctica social, muchas veces ha sido incorporada por la ley. De hecho, la legislación comercial, en buena parte responde a la codificación de la costumbre mercantil que, así, ha ganado más estabilidad y generalidad. La Constitución no coarta la libertad del legislador y no aparece en ella precepto alguno que prohiba que la costumbre, surgida en cualquiera de los ámbitos de la vida social, pueda servir de nutriente de su concreta labor legiferante. De otra parte, sería inconveniente e impensable imponer una veda semejante a esta actividad que, como manifestación de la cultura de un pueblo, debe consultar sus hábitos, creencias y valores, casi siempre encarnados en sus costumbres y tradiciones.

    8. Si el antecedente inmediato de una determinada ley puede estar constituido por una práctica social desarrollada como costumbre, su interpretación y aplicación por el juez, de presentarse dificultades cognoscitivas sobre su correcta inteligencia, no puede realizarse sin adentrarse en el conocimiento de dicha práctica y de los comportamientos que la integran. Muchas veces, por ello, puede ser relevante apelar a la costumbre para aprehender la esencia misma de la ley. Aquí la costumbre, objeto de estudio, suministra elementos de juicio para tomar la decisión y sirve, por tanto, como criterio auxiliar de la actividad judicial. Si en esta situación se negare la invocación de la costumbre como medio cognitivo, se arriesgaría la cabal y justa aplicación de la ley. También, en otros eventos, la costumbre puede estar inextricablemente unida al entendimiento adecuado de una ley o a la aplicación de la equidad y, prescindir de ella en esas condiciones, significaría ni más ni menos desatender el sentido de aquélla o abandonar ésta última.

    De lo dicho hasta este punto se desprende que la costumbre puede fungir como fuente material o cognitiva de la actividad que despliega el legislador al hacer las leyes como del juez al dictar sus providencias. Si bien el segundo inciso del artículo 230 de la C.P. sólo menciona como criterios auxiliares de la actividad judicial a la equidad, la jurisprudencia y los principios generales del derecho, no excluye en modo alguno otros criterios que sea indispensables en relación con la materia sujeta a su decisión y que a este respecto revistan utilidad como apoyo de la misma. La mención que la Carta hace de aquéllas, no se orienta a asignarles el papel de únicos criterios auxiliares del juez, sino a calificarlas justamente como auxiliares y, por esta vía, despojarlas de cualquier posibilidad de servir como fuentes directas y principales de las providencias judiciales.

    9. La Corte procede ahora a analizar si la costumbre, además de poder ser utilizada como criterio auxiliar de la actividad judicial, puede servir como fuente de producción jurídica, esto es, constituirse en hecho generador de normas jurídicas que el juez pueda y deba, en ciertos casos, aplicar y con base en ellas resolver las controversias sometidas a su decisión.

    10. De acuerdo con la tesis de los actores, la costumbre nunca podría ser aplicada como fuente formal de derecho, pues "los jueces - así reza el artículo 230 de la C.P. - sólo están sometidos al imperio de la ley". El precepto, a juicio de los demandantes, indica que los jueces sólo están autorizados a aplicar las leyes dictadas por el Congreso.

    Limitar el universo de las fuentes del derecho, como se propone, a la ley entendida en su acepción formal, conlleva una serie de consecuencias absurdas que le restan al planteamiento toda plausibilidad. En efecto, la Constitución, norma de normas (CP art. 4), por no ser equiparable formalmente a la ley, no podría ser aplicada ni observada por la jurisdicción (1); las leyes, no obstante que pudieran vulnerar la Carta, en todo caso deberían acatarse y ejecutarse, y no podrían ser inaplicadas por los jueces (CP art. 4) (2); los derechos fundamentales de aplicación inmediata requerirían de una ley previa para poder ser aplicados por los jueces en los diferentes procesos (CP art. 85) (3); los valores y principios constitucionales, no estando incorporados en leyes ni necesitándolo, podrían ser dejados de lado por los jueces (4); los decretos del Presidente, las ordenanzas de las asambleas, los acuerdos de los concejos y, en general, todas las normas jurídicas, diferentes de las leyes, cuyo proceso de creación y cuya existencia se regula y reconoce en la Constitución, pese a su pertinencia para solucionar el asunto o controversia, no podrían aplicarse por los jueces (5); los contratos y demás actos con valor normativo, fruto de las relaciones intersubjetivas del orden privado, quedarían por fuera de la función jurídica (6); los derechos y garantías no consagrados expresamente en la Constitución y en los convenios internacionales vigentes, pese a ser inherentes a la persona humana, no podrían ser reconocidos judicialmente (CP art. 94).

    Podría continuarse la enumeración de consecuencias irrazonables que se derivarían de dar curso favorable a la tesis formulada. Sin embargo, las esbozadas son suficientes para concluir que el cometido propio de los jueces está referido a la aplicación del ordenamiento jurídico, el cual no se compone de una norma aislada - la "ley" captada en su acepción puramente formal - sino que se integra por poderes organizados que ejercen un tipo específico de control social a través de un conjunto integrado y armónico de normas jurídicas. El ordenamiento jurídico, desde el punto de vista normativo, no puede reducirse a la ley. De ahí que la palabra "ley" que emplea el primer inciso del artículo 230 de la C.P. necesariamente designe "ordenamiento jurídico". En este mismo sentido se utilizan en la Constitución las expresiones "marco jurídico" (preámbulo) y "orden jurídico, (C. art. 16).

    11. La doctrina es conteste en definir la costumbre, en términos generales y sin abarcar a la internacional y a la que puede germinar en el contexto de las instituciones públicas, como una práctica o comportamiento social que se repite durante un período de tiempo con características de generalidad - acción o conducta predicable de una pluralidad de sujetos -, uniformidad - semejanza del hecho en la situación contemplada -, constancia - sin solución de continuidad o interrupciones -, frecuencia - reiteración de los actos que la constituyen en breves intervalos - y publicidad - transparencia y recognoscibilidad del proceder en el ámbito social.

    La costumbre, elemento imprescindible de la cultura de un pueblo - inclusive, tejido conjuntivo necesario para la Constitución de una nación -, puede tener relevancia en el mundo del derecho y dar lugar a reglas de comportamiento que tengan la connotación de normas jurídicas y conformar, por lo tanto, el ordenamiento jurídico.

    12. Pese a que en términos generales se acepte que en ciertos casos y bajo ciertas condiciones, la costumbre general puede llegar a adquirir fuerza jurídica, se controvierte en la doctrina el fundamento de su juridicidad. Es esta una materia en la que difícilmente se puede alcanzar el consenso, pues cada postura sobre el concepto y la naturaleza del fenómeno jurídico, apareja una visión diferente y correlativa de la costumbre como fuente de reglas jurídicas.

    Para la doctrina tradicional el fundamento jurídico de la costumbre radica en la voluntad tácita del pueblo que como ente político puede manifestarse tanto de manera formal - ley escrita - como informal - costumbre jurídica. Dentro de esta línea de pensamiento santo TOMAS DE AQUINO, en el Tratado de la ley, expone (Suma. I-II, questio 97 artículo 3): " (...) De ahí que, aun cuando una persona particular no tenga potestad en absoluto para instituir una ley, sin embargo todo el pueblo unido, mediante la costumbre, sí tiene tal poder". Una variante relativamente moderna de esta línea de pensamiento, prefiere referirse al pueblo en cuanto formación social y natural que refleja y vierte en la costumbre su espíritu.

    Sin duda la doctrina más extendida, de impronta psicologista, se coloca en el área visual del destinatario de la costumbre y desde allí percibe que su juridicidad proviene de la creencia arraigada sobre la obligatoriedad del comportamiento que ella indica (opinio iuris et necessitatis) y la consecuencia jurídica negativa que acompaña a su inobservancia.

    En un plano objetivo se ha dicho que la costumbre se torna jurídica si recae sobre una esfera de la vida que tenga relevancia para el derecho y sea pasible de una disciplina jurídica, lo que puede advenir allí donde resulte necesario configurar prácticas uniformes para constituir o conservar el grupo o una determinada actividad social.

    Desde otra vertiente del pensamiento se ha sostenido que la juridicidad de la costumbre se supedita a que el juez la acoja como fuente y la aplique a la solución de la controversia.

    13. No es función de la Corte dirimir un asunto que tiene cariz marcadamente doctrinario. La escueta relación de tesis sobre la costumbre ha servido, sin embargo, para poner de presente su relevancia jurídica y la importancia que para la sociedad ha tenido y sigue teniendo mantenerla como fuente, lo que ha sido oportuno subrayar dado que el argumento central de la demanda se endereza a excluirla como fuente de reglas jurídicas válidas.

    Lo que si resulta decisivo desde el punto de vista constitucional es que la costumbre pueda ser considerada parte integrante del ordenamiento jurídico que se estructura orgánica, material y formalmente a partir de la Constitución como norma de normas. Establecido este punto lo concerniente a su relación con otras fuentes, especialmente con la ley en sentido formal, es una materia que en su interior define ese mismo ordenamiento con base en las reglas de prelación y jerarquía que históricamente se hayan adoptado.

    Si bien en la costumbre podrían identificarse las notas que caracterizan a una norma jurídica, lo determinante es que pueda plantearse su pertenencia al sistema jurídico. Para tal efecto es importante considerar si la Constitución, máxima norma de reconocimiento, la toma en consideración o si otra norma, integrante del sistema, autoriza a hacerlo. Definida su inclusión dentro del ordenamiento, se precisará su ubicación y relaciones con otras fuentes.

    14. La Constitución de manera específica reconoce el valor jurídico de las costumbres cuando se refiere a las comunidades indígenas. En efecto, dispone el artículo 330 de la Carta: "De conformidad con la Constitución y las Leyes, los territorios indígenas estarán gobernados por consejos conformados y reglamentados según los usos y costumbres de sus comunidades (..)". La fuerza prescriptiva de los usos y costumbres de las comunidades indígenas se relieva aún más en el artículo 246 de la C.P. que señala que "Las autoridades indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República (...)".

    La función productora de derecho de la costumbre también tiene claro fundamento en los tratados internacionales de derechos humanos incorporados al orden jurídico interno en virtud del artículo 94 de la Carta. Sobre el particular dispone el artículo 5 numeral 2º del Pacto Internacional de Derechos Políticos y Civiles, aprobado por Ley 74 de 1968: "No podrá admitirse restricción o menoscabo alguno de ninguno de los derechos humanos fundamentales reconocidos o vigentes en un Estado Parte en virtud de leyes, convenciones, reglamentos o costumbres, so pretexto de que el presente pacto no los reconoce o los reconoce en menor grado" (…).

    16. De los principios democrático y unitario conforme a los cuales se configura el Estado colombiano y de la primacía de la Constitución (CP arts. 1 y 4), puede desprenderse que en ningún caso la costumbre puede contrariar la Constitución y las leyes de la República. Esta regla de prelación de la Constitución y de la Ley, de otra parte, se consagra de manera contundente en los artículos 246 y 330 de la CP respecto de las comunidades indígenas, aunque cabe advertir que la mencionada regla jerárquica tiene valor general y cobra todavía más fuerza tratándose de otro tipo de costumbres. En efecto, el artículo 8º del C.C señala que "la costumbre en ningún caso tiene fuerza contra la ley. No podrá alegarse el desuso para su inobservancia, ni práctica, por inveterada y general que sea". En estos términos, claros y perentorios, se proscribe en el ordenamiento jurídico la costumbre contra legem.

    La legislación, en términos generales, acepta la costumbre secundum legem y la praeter legem, en este caso siempre que sea general, no vulnere la Constitución, y a falta de legislación positiva (Ley 153 de 1887, art. 13).

    El primado de la ley escrita, - mejor sería hablar de "derecho legislado" - en nuestro sistema, es innegable y se manifiesta como factor que controla los ámbitos donde permite, prohibe, reduce o extiende el terreno de la costumbre. Respecto de la ley, pues, la costumbre es una fuente subordinada y subsidiaria.

    No obstante el predominio incontrastable de la ley, la costumbre se mantiene como fuente de derecho y aporta al sistema jurídico flexibilidad y efectividad. Entre la ley y la costumbre justamente se ha observado la existencia de una relación dialéctica que es indisociable del fenómeno jurídico.

    La costumbre prepara y abona la materia sobre la que luego actúa el legislador dotando de estabilidad, certeza y mayor generalidad los dictados primarios de la praxis social. A su vez, la obra legislativa aspira a convertirse en comportamiento repetido y uniforme. Con pocas palabras, costumbre y ley son dos formas de ser del derecho. La exclusión de la costumbre, de ser ello posible, equivaldría a la deformación y empobrecimiento de la experiencia jurídica o a la supresión de una característica esencial de su dinámica".

    La Corte decidió declarar exequibles las normas demandadas.

    Corte Constitucional, Sentencia nº C-486. Octubre 28 de 1993, Ref.: demanda D-244, actores: ALFONSO E. RODRÍGUEZ y JOSÉ RUIZ LÓPEZ, demanda de inconstitucionalidad contra el decreto 410 de 1971, la Ley 4 de 1989 y los artículos 3 a 9 y 98 a 514 del Código de Comercio, M.P. EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ.
  71. Consideramos de interés anotar que el Uniform Commercial Code de los Estados Unidos, reconoce la aplicación de usos y prácticas de comercio, de la siguiente manera:

    § 1-205. Course of dealing and usage of trade.

    (1) A course of dealing is a sequence of previous conduct between the parties to a particular transaction which is fairly to be regarded as establishing a common basis of understanding for interpreting their expressions and other conduct.

    (2) A usage of trade is any practice or method of dealinf having such regularity of observance in a place, vocation or trade as to justify an expectation that it will be observed with respect to the transaction in question. The existence an scope of such a usage are to be proved as facts. If it is established that such a usage is embodied in a written trade code or similar writing the interpretation of the writing is for the court.

    (3) A course of dealing between parties and any usage of trade in the vocation or trade in which they are engaged or of which tehey are or should be aware give particular meaning to and supplement or qualify terms of an agreement.

    (4) The express terms of an agreement and an applicable course of dealing or usage of trade shall be construed wherever reasonable as consistent with each other; but when such construction is unreasonable express terms control both course of dealing and usage of trade and course of dealing controls usage of trade.

    (5) An applicable usage of trade in the place where any part of performance is to occur shall be used in interpreting the agreement as to that part of the performance.

    (6) Evidence of a relevant usage of trade offered by one party is not admissible unless and until he has given the other party such notice as the court finds sufficient to prevent unfair surprise to the latter.
  72. Cfr. artículo 1621 del Código Civil.
  73. Cfr. artículo 1622 del Código Civil.
  74. Vid., HALPERIN, op cit., pág. 39, MANTILLA MOLINA, op. cit., pág 52. URÍA, op. cit., pág. 22.
  75. "Los tratados o convenciones internacionales de comercio no ratificados por Colombia, la costumbre mercantil internacional que reúna las condiciones del artículo 3º, así como los principios generales del derecho comercial, podrán aplicarse a las cuestiones mercantiles que no puedan resolverse conforme a las reglas precedentes".
  76. "La prueba de la existencia de una costumbre mercantil extranjera, y de su vigencia, se acreditará por certificación del respectivo cónsul colombiano o, en su defecto, del de una nación amiga. Dichos funcionarios para expedir el certificado solicitarán constancia a la cámara de comercio local o de la entidad que hiciere sus veces y, a falta de una y otra, a dos abogados del lugar, de reconocida honorabilidad, especialistas en derecho comercial".
  77. "La costumbre mercantil internacional y su vigencia se probarán mediante copia auténtica, conforme al Código de Procedimiento Civil, de la sentencia o laudo en que una autoridad jurisdiccional internacional la hubiere reconocido, interpretado o aplicado. También se probará con certificación autenticada de una entidad internacional idónea, que diere fe de la existencia de la respectiva costumbre".
  78. MADRIÑAN DE LA TORRE, RAMON, Principios de derecho comercial, séptima edición, Temis, Bogotá, 1997, pág. 38.
  79. NARVÁEZ GARCÍA, JOSE IGNACIO, Derecho mercantil colombiano. Parte general, octava edición, Legis, 1997, pág. 123.
  80. Ib. op.. cit., pág. 119.
  81. Sin embargo, téngase en cuenta la posición que sobre la costumbre existe en la doctrina y jurisprudencia de ese país: "Es opinión generalmente aceptada que en Méjico la costumbre, en el sentido que acaba de señalarse no es fuente de derecho, pues el artículo 14 constitucional exige que las sentencias se funden en la ley; y por ello, se piensa, sería anticonstitucional la sentencia que invocara como fundamento una costumbre". … "Es frecuente afirmar la gran importancia que la costumbre y los usos tienen para el derecho comercial. Sin desconocer la que tuvieron en su formación histórica, cabe dudar de que en la época actual sea relevante su función creadora del derecho mercantil. Así lo hacía notar SRAFFA, y de hecho, al menos en Méjico, no es fácil señalar la existencia de usos normativos que hayan tenido verdadera influencia en la vida jurídica, o que hayan sido reconocidos en las sentencias de nuestros tribunales". Vid, MANTILLA MOLINA, Op. cit. Pág. 52 y 53.
  82. "Art. 2. Los actos y las operaciones a que se refiere el artículo anterior, se rigen:
    I. Por lo dispuesto en esta ley, en las demás leyes especiales relativas; en su defecto:
    II. Por la legislación mercantil general; en su defecto:
    III. Por los usos bancarios y mercantiles y, en defecto de éstos:
    IV. Por el derecho común, declarándose aplicable en toda la República, para los fines de esta ley, el Código civil del Distrito federal".
  83. MANTILLA MOLINA en la obra citada hace el llamado de atención para que las referencias que se hacen a los usos mercantiles en dichas leyes sean tenidas como usos normativos o generales (que llamamos costumbre) que no a los usos interpretativos o convencionales. Ib. op. cit., pág 50.
  84. OVIEDO ALBAN, JORGE, Campo de aplicación y criterios de interpretación de la Convención de Viena para la compraventa internacional de mercaderías, en Vniversitas, Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas, No. 101, junio de 2001, Bogotá D.C., pág., 157 y siguientes.
  85. CANDELARIO MACIAS, ISABEL, La euronormalización, en Vniversitas 102, Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas, Diciembre de 2001, Bogotá D.C., pág. 239. La misma autora afirma: "Un auténtico mercado único no podría existir en medio de normas demasiado variables. Éstas funcionan como obstáculo técnico al comercio y los gobiernos pueden utilizarlas con intenciones proteccionistas, amparando a las empresas nacionales frente a la competencia extranjera. Así las cosas, la mejor manera de suprimir esos obstáculos al comercio consistía en "armonizar" las normas nacionales con el fin de aprobar un formato único". Ib, op. cit., Pág. 241.
  86. Hacemos referencia a las expresiones "actividad económica" y "derecho privado", teniendo en cuenta que creemos que la dicotomía de éste en civil y mercantil obedece a razones históricas que ya no encuentran sustento en el estado actual del derecho privado, el cual de especial frente al civil, ha pasado a ser el que rige todas las actividades económico patrimoniales. Igualmente teniendo en cuenta que el derecho privado no se encuentra dividido en otros sistemas. "Como se sabe la ausencia de una dualidad entre el derecho civil y el mercantil en el sistema angloamericano, obedece a una evolución histórica, cuyos caracteres fueron diferentes en Europa insular y en el continente. En efecto, aunque la denominada lex mercatoria, creada con ocasión del surgimiento de las corporaciones de mercaderes en la Edad Media, dio origen a un cuerpo normativo diferenciado del derecho común de la época (romano, germánico y canónico), la dualidad sustantiva y jurisdiccional sólo se mantuvo en el continente. … La dicotomía del derecho privado no es un imperativo ni siquiera de las tradiciones Romano - Germánicas. …Es muy importante tener en cuenta que la expresión Commercial Law, existente en el derecho norteamericano, no se relaciona, en absoluto, con la referida dicotomía. La denominación alude exclusivamente al contrato de compraventa en todas sus modalidades, a los títulos valores y a otras materias afines". REYES VILLAMIZAR, FRANCISCO. Sociedades Comerciales en Estados Unidos. Introducción comparativa. Santa Fe de Bogotá , Ediciones Doctrina y Ley, 1996, págs. 524 y 55.
  87. FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA, LUIS, CALVO CARAVACA, ALFONSO-LUIS, Derecho mercantil internacional, Tecnos, Madrid, 1995, pág. 49.
  88. Vid., OVIEDO ALBAN, JORGE, Los principios de UNDIROIT para los contratos comerciales internacionales, en Actualidad Jurídica. Lima - Perú, Tomo 97, Pág. 35 y siguientes. FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA, LUIS. GALLEGO Sánchez, ESPERANZA, Fundamentos de derecho mercantil, cit., en especial el capítulo 4 Derecho mercantil internacional, pág. 81 y siguientes.
  89. Sobre una visión general de la Convención de Viena de 1980, puede verse PERALES VISCASILLAS, MARIA DEL PILAR, El contrato de compraventa internacional de mercancías (Convención de Viena de 1980), Pace Law School Institute of International Commercial Law [http://www.cisg.law.pace.edu], GARRO ALEJANDRO. ZUPPI, ALBERTO, Compraventa internacional de mercaderías, Buenos Aires. La Roca, 1990. OVIEDO ALBAN, JORGE, "Campo de aplicación y criterios de interpretación de la Convención de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderías", en Vniversitas nº 101, junio de 2001, Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas, o en Pace Law School Institute of International Commercial Law, [http://www.cisg.law.pace.edu], y CABRERA ORJUELA MARIA CLARA, GALÁN BARRERA DIEGO RICARDO, Comentarios a la Ley 518 del 4 de agosto de 1999, aprobatoria de la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías, en la misma revista y en la página.
  90. CALVO CARAVACA, ALFONSO LUIS, en La compraventa internacional de mercaderías. Comentario a la Convención de Viena, Director: DIEZ PICAZO Y PONCE DE LEON, LUIS, Civitas, Madrid, 1998, pág. 135.
  91. PERALES VISCASILLAS, MARIA DEL PILAR, La formación del contrato de compraventa internacional de mercaderías, Tirant lo blanch, Valencia, 1996, pág. 79.
  92. La profesora PERALES VISCASILLAS, cita como ejemplos de este tipo de prácticas: "La aceptación habitual del aplazamiento en el pago o un determinado descuento por pronto pago; la calidad de las mercancías a entregar; la utilización de un medio determinado de comunicación para efectuar los pedidos; la tolerancia en deficiencias de tipo cuantitativo o cualitavito de las mercancías; la aceptación de una oferta sin comunicación al oferente (aart. 18.3 CNUCCIM), etc.". La formación del contrato, … cit., pág. 81.
  93. Ver más ampliamente el comentario de la profesora PERALES en La formación del contrato… y las citas y comentarios de doctrina sobre el particular, op. cit., pág. 84.
  94. PERALES VISCASILLAS, MARIA DEL PILAR. El contrato de compraventa internacional de mercancías (Convención de Viena de 1980), cit., pág. 21.
  95. En igual sentido PERALES VISCASILLAS, Op. cit., pág. 22.
  96. "En todo caso, al igual que los usos convenidos o prácticas seguidas por las partes, también aquí prevalecerán los usos mercantiles objetivamente aplicables sobre las disposiciones de la CV eventualmente contrarias a ellos (usos contra legem). CALVO CARAVACA. En DÍEZ PICAZO (director). La compraventa internacional de mercaderías. Comentario de la Convención de Viena, Op cit., pág. 141.
  97. Ib. op. cit., pág. 599.
  98. El artículo 9 de la CISG, reza: "1) Las partes quedarán obligadas por cualquier uso en que hayan convenido y por cualquier práctica que hayan establecido entre ellas.
    2) Salvo pacto en contrario, se considerará que las partes han hecho tácitamente aplicable al contrato o a su formación un uso del que tenían o debían haber tenido conocimiento y que, en el comercio internacional, sea ampliamente conocido y regularmente observado por las partes en contratos del mismo tipo en el tráfico mercantil de que se trate".
  99. Cfr. artículo. 4.3. de los Principios.
  100. Edición del Ministerio de Justicia, pág. 58.
  101. UNIDROIT. Principios sobre los contratos comerciales internacionales. República de Colombia. Ministerio de Justicia y del Derecho, Santa Fe de Bogotá D.C., agosto de 1997, pág. 58.
  102. BOUT, PATRICK X. Trade usages: Article 9 of the Convention on Contracts for the International Sale of Goods. Pace Law School Institute of International Commercial Law, [http://www.cisg.law.pace.edu, pág. 4.
  103. Cfr. OVIEDO ALBAN JORGE. Campo de aplicación y criterios de interpretación de la Convención de Viena para la compraventa internacional de mercaderías, cit. pág. 157 y siguientes.
  104. Artículo 4: (…) Salvo disposición expresa en contrario de la presente Convención, ésta no concierne, en particular:

    A) A la validez del contrato ni a la de ninguna de sus estipulaciones, ni tampoco a la de cualquier uso.

    (…)".
  105. Sobre este punto, vale la pena tomar en cuenta lo decidido por el Juzgado Nacional de primera instancia en lo comercial nº 7, en Argentina, de fecha 20 de mayo de 1991, dentro del concurso preventivo de ELASTAR S.A.C.I.F.I - BETTCHER INDUSTRIES INC, referente al incidente de impugnación promovido por este último, al que hacemos referencia a continuación, y que por su especial importancia transcribimos en los principales apartes:

    Bettcher Industries Inc, presentó impugnación respecto del crédito informado por el síndico del proceso referido. "Bettcher Industries Inc., se insinuó por la suma de US$ 3.249,55 (fs. 10/11) y el síndico aconsejó verificar el crédito por la suma de US$ 3.065,61. ya que rechazó el crédito por intereses por la suma de US$ 183,94 (fs. 840/41). La impugnación de la acreedora está referida exclusivamente a la suma de US$ 183,94".

    La causa de la obligación cuya verificación se pretende en el concurso preventivo consistió en una compraventa internacional de mercaderías regida por la Convención Viena, que el Juez de conocimiento encontró aplicable por encontrarse verificado el presupuesto del artículo 1.1. a. de la Convención, al tener la vendedora Bettcher Industries Inc, establecimiento en el estado de Ohio, Estados Unidos de América.

    " (…)

    4) Los arts. 53, 54, 57 y 58 de la Convención de Viena de 1980 se refieren a la obligación del comprador de pagar el precio y al lugar y tiempo de pago, pero no hay una norma expresa que indique la procedencia de los intereses cuando el pago se conviene a determinado plazo. Se trata en realidad de un uso del comercio internacional ampliamente conocido y observado".

    5) En efecto, las modalidades de pago de una compraventa internacional son básicamente tres: crédito documentario, cobranza documentaria y orden de pago o transferencia generalmente bancaria.

    En este caso, la modalidad adoptada es la cobranza documentaria a través del Banco de Quilmes, por medio de una libranza de una letra de cambio a 180 días. (…)

    En la cobranza documentaria los bancos no asumen una obligación propia respecto del precio de la compraventa, sino que actúan por encargo del vendedor: entregarán la documentación que permite al importador retirar la mercadería (factura comercial, y conocimiento de embarque en este caso), contra la aceptación de una o varias letras de cambio giradas por el exportador, generalmente de acuerdo a los plazos otorgados, que son habituales en el comercio internacional, especialmente si se trata de productos manufacturados, o a veces contra el pago de las letras.

    6) Constituye un uso del comercio internacional que los intereses no se incluyen en la factura comercial sino que se instrumentan por separado ya sea con una nota débito, con otra factura o directamente con la libranza de una letra de cambio separada de las que se giran por el capital. Así sucede no sólo cuando se trata de una cobranza documentaria, sino incluso cuando se abre crédito documentario.

    Las facturas comerciales de compraventa internacionales nunca incluyen intereses, por lo que no deja de sorprenderme lo aconsejado por el síndico.

    Obvio resulta aclarar que entre los usos del comercio internacional se incluyen también la percepción de intereses cuando se otorga plazo para el pago.

    7) Los usos del comercio internacional han sido receptados desde antiguo por la jurisprudencia del fuero comercial -por caso las modalidades FOB, C&F, CIF de la Compraventa reguladas por los Incoterms de la Cámara de Comercio Internacional-, pero actualmente están receptados como fuente normativa aplicable a las compraventas internacionales, aún por encima de las normas de la Convención de Viena de 1980, por imperio de la misma Convención que así lo dispone en su art. 9 segundo párrafo".

    La decisión consistió en hacer lugar a la impugnación planteada y verificar a favor de Bettcher Industries Inc, el crédito por la suma de US$ 3.065,61 con carácter de quirografario y declarar admisible con el mismo carácter y a favor del mismo acreedor un crédito por la suma de US$ 183,94". ELASTAR, S.A. C.I.F.I. s/concurso preventivo s/ Incidente de impugnación promovido pro BETTCHER INDUSTRIES INC. Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo comercial nº 7, 20 de mayo de 1991. Buenos Aires República Argentina.

    La doctrina suele considerar a los INCOTERMS y su incorporación a los contratos como un ejemplo de usos cuya aplicabilidad han pactado las partes. Así por ejemplo CALVO CARAVACA en LUIS DIEZ PICAZO Y PONCE DE LEON (Director), La compraventa internacional de mercaderías. Comentario de la Convención de Viena, Civitas, 1998, pág. 136. Sobre este punto, consideramos necesario traer a colación la referencia anotada por la profesora PILAR PERALES VISCASILLAS, sobre la naturaleza de los INCOTERMS, quien expresa: "Dentro de la categoría del uso convencional entran por definición los INCOTERMS 2000 y los RUU 500; no obstante podrían considerarse por algunos tribunales como usos de comercio en el sentido del artículo 9.2 CNUCCIM", y cita la decisión del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial nº 7 de Argentina con fecha mayo 20 de 1991 que consideró a los INCOTERMS, versión 1990, como usos de comercio dentro del artículo 9.2 de la Convención de Viena de 1980, al cual hacemos igualmente referencia. El contrato de compraventa internacional de mercancias… cit., pág. 22.
  106. Por ejemplo FRANCISCO VICENT CHULIÁ sobre los INCOTERMS: "… constituyen reglas fijadas por la Cámara de Comercio Internacional, … Como otras <> similares, no son usos del comercio sino que su validez se basa en la presunta voluntad de los contratantes al utilizar los términos". Op. cit., pág. 656. El mismo autor y una sentencia del Tribunal Supremo Español, citada por el autor de 25 de 9 de octubre de 1997, sobre las RUU,: "Son por tanto, condiciones generales de estos contratos, no son usos del comercio y por tanto no constituyen Derecho positivo ni puede fundarse en su incumplimiento un recurso de casación". Ib., op. cit., pág. 781. Sobre los INCOTERMS, BROSETA PONT manifiesta que son "…reglas internacionales de carácter facultativo…", Manual de Derecho Mercantil, Décima edición, Tecnos, Madrid, 1994. Pág. 474. Por su parte URÍA sobre los INCOTERMS expresa que se encuentran dentro del fenómeno de tipificación de cláusulas, op. cit., pág. 658, y sobre las RUU, aun cuando dice que no so derecho objetivo, parece orientarse hacia la posición que las considera expresión de usos del tráfico, toda vez que expresa: "Algunos autores les atribuyen, certeramente, el valor de cláusulas de uso común integrativa de la voluntad contractual. Son, en efecto, expresiones de usos bancarios internacionales. Se han elaborado sobre la base de la práctica internacional de los grandes Bancos, …". Op. cit. , pág. 868.
  107. En nuestro medio la más selecta doctrina se ha pronunciado diciendo que las RUU son expresión de la costumbre mercantil aplicable como tal acudiendo a las reglas básicas del Código de comercio. . Puede verse a RODRIGUEZ AZUERO, SERGIO. Creemos que el autor están entre quienes piensan que las RUU son expresión de la costumbre toda vez que afirma: "…por la vía de la incorporación en los contratos celebrados por bancos de numerosos países, ha venido a convertirse en la práctica, por lo menos en el mundo occidental, en una costumbre supranacional, …". Contratos bancarios, cuarta edición, Biblioteca Felaban, pág. 393. Igualmente ALVAREZ-CORREA, EDUARDO: "Las reglas tienen fuerza obligatoria para las partes, toda vez que lo hayan expresado en su contrato pero, en defecto de tal expresión, se admite su obligatoriedad con arreglo al uso o costumbre internacional (lex mercatoria), reconocido por el artículo 3 del Código de comercio". Contratos bancarios, Universidad de Los Andes, 1991, pág. 194 y 195. ESPINOSA PEREZ, CARLOS ANTONIO, El crédito documentario, Ediciones librería del profesional, Bogotá, 1990, pág. 29..
  108. De manera similar el artículo 2.6 UNIDROIT.
  109. Un sector muy destacado de la doctrina en Colombia, viene haciendo un llamado al principio de prevalencia de las soluciones de carácter mercantil sobre las de carácter civil. En este sentido se pronuncia ALVARO MENDOZA RAMIREZ, Principios generales del derecho comercial, en "Seminario internacional: Código de comercio: 30 años", autores varios, publicación en CD-Rom, Legis - Universidad de La Sabana, Bogotá D.C. 2001, pág. 295 y 296.
  110. Queremos con esta anotación aclarar, ampliar y rectificar lo que pensábamos sobre este punto, y que puede verse en el escrito "Campo de aplicación y criterios de interpretación de la Convención de Viena sobre compraventa internacional de mercaderías", citado anteriormente, donde manifestamos: "Sin embargo, y a pesar de que la Convención tiene naturaleza dispositiva, hay que recordar que su naturaleza es legal, y al ser incorporada al sistema normativo interno de los países que la aprueban, como en caso de Colombia, debe aplicarse el principio según el cual la costumbre derogatoria o contra legem no tiene ningún valor. El artículo 3 del Código de Comercio le reconoce validez a la costumbre, siempre y cuando no contraríe la ley, sea ésta dispositiva o imperativa. Igualmente este precepto está regulado en el Código Civil, así: "La costumbre en ningún caso tiene fuerza contra la ley. No podrá alegarse el desuso para su inobservancia, ni práctica alguna, por inveterada y general que sea", revista Vniversitas nº 101, pág. 217. Para ello, téngase en cuenta lo dicho a lo largo de este escrito.


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